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关于经济补偿金和赔偿金是否应分段计算的探讨

来源：北京房产纠纷律师，北京债务纠纷律师 网址：http://xylawyer.viplaw.cn/ 时间：2014-12-02 15:12:53

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关于经济补偿金和赔偿金是否应分段计算的探讨
 
 
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，该条规定似乎明确了经济补偿金的计算应以2008年1月1日《劳动合同法》施行之日为界点分段计算。但仍留下了一个值得探讨的争议，即“本法施行之日存续的劳动合同”仅仅是指跨该时点的劳动合同呢，还是包括跨该时点的劳动合同期满后又续签的所有劳动合同？
随之，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的颁布，为经济补偿金是否分段计算留下了更大的悬念。《实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”那么，用工之日在2008年以前是否仍要按新的规定支付2008年以前的赔偿金？
本文就上述问题目前呈现的不同的观点作一列举或分析，希能就教于方家。
 
一、《劳动合同法》第九十七条的争议。 首先说明，对该条的理解是在排除《实施条例》影响的情况下作出的，因为《实施条例》是否已经对《劳动合同法》第九十七条作出实质性变更是本文的另一个问题。 《劳动合同法》刚颁布时，本人也以为该条不存在争议，显然应以2008年1月1日为分界点分段计算经济补偿金。 举例来说，例一：甲于2006年1月2在乙单位工作，合同期至2008年1月2日，期满后续订合同一年，乙单位于2008年11月无理由单方解除与甲的劳动合同。则补偿计算为： 2008年1月1日前工作两年，支付两个月工资补偿，2008年1月1日后工作近一年，支付两个月工资补偿。共四个月补偿工资。 举例二：甲于2006年1月2在乙单位工作，合同期至2008年1月2日，期满后续订合同一年，乙单位于2009年1月2日以合同期满为由终止劳动合同，甲方不同意。则补偿计算为：劳动合同终止，2008年1月1日前不补偿，2008年1月1日后工作近一年，补偿一个月。合计补偿一个月工资。 但与同仁探讨时，一同事指出，第九十七条仅适用于跨2008年1月1日存续的劳动合同同，而不适用跨该时点的合同到期后又续签的劳动合同。其理由是：1、九十七条明确规定其适用对象为“本法施行之日存续的劳动合同”。如果本法施行之日存续的劳动合同期满，续订的劳动合同则不应再适用分段计算，而应全部适用《劳动合同法》的规定。2、从法理上讲，只有“本法施行之日存续的劳动合同”，合同订立于《劳动合同法》实施之前，当事人在订立合同时才不清楚《劳动合同法》的规定，因此，实行分段计算是合理的。而跨2008年1月1日存续的劳动合同期满后续订的劳动合同，当事双方均应当知悉《劳动合同法》关于经济补偿金的规定，因此可以明确预见到劳动合同终止或解除的法律后果，故再实行分段计算已无必要。仔细一想，此种观点也颇有道理。 那么到底应如何理解“本法施行之日存续的劳动合同”呢，施行之日是指2008年1月1日开始施行的这一天呢，还是指2008年1月1日之后的所有时间？对此问题，笔者难以揣测立法者的本意，不敢妄断，但笔者查阅相关资料发现，主流观点是，2008年1月1日后续订的合同也同样适用分段计算经济补偿金。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第三十条规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法

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